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    北京吴先生求教：我公司于今年4月份以部分闲置资金认购了某开放式证券投资基金6000万份，现我公司因急需资金而欲以这部分基金份额质押向银行申请短期贷款，但银行在基金份额是否可以质押贷款的问题上很犹豫。银行讲这也不是我们公司一家的想法。请问基金份额可以作为质押物向银行贷款吗？

    开放式基金份额是否可以质押，现有的法律、法规及规范性文件中均没有明确的规定，这要从担保法、证券投资基金法、信托法及相关法律规定中推理适用。

    依我国担保法的基本原理，质押是指债务人或者第三人将特定财产转移于债权人占有，在债务未清偿前，债权人得占有该财产；在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押因标的性质的不同而分为动产质押和权利质押。权利质押是以所有权之外的权利为标的而设定的担保。对于可以质押的权利，《★★★★★★★担保法》（以下简称“《担保法》”）明确列举的有汇票、支票、债券、存款单、仓单、提单、可以依法转让的股票、股票以及商标专用权、著作权和专利权中的财产权，但也允许以“依法可以质押的其他权利”质押。可见，担保法并没有明确规定开放式基金份额可以质押，是否可以质押还要从其法律属性进行分析。

    我国的证券投资基金是架构在信托法之上的，信托法的基本原理是：信托设立后，受托人取得信托财产的名义所有权，但并不能享有所有权的全部权能，必须依信托目的管理或处分信托财产。受益人对信托财产享有信托受益权，但无权管理处分信托财产及取得信托财产的所有权。信托财产具有独立性，区别于受托人的固有财产和委托人的其他财产。基金份额即属于信托财产，当基金成立后，基金份额所代表财产的所有权转移于基金受托人所有。依照目前几乎所有开放式基金契约的设计，证券投资基金均属于自益信托，委托人和受益人同属基金份额持有人，基金份额持有人对基金份额享有受益权。

    按照担保法原理，可以质押的权利有两个主要特征，一是须为财产权，而且出质人须对质押物享有所有权或者处分权；二是须有让与性，必须具有变价的可能。以此观之，因基金份额持有人在基金成立后即丧失了对基金份额的所有权，对证券投资基金法律关系存续期间的基金份额已不享有处分权，并且基金资产的独立性也阻隔了基金份额持有人对基金资产除受益权之外的其他财产权利，因此，基金份额持有人是不能用基金份额作为质押标的的。

    但是，基金份额持有人对基金份额享有受益权，从基金份额受益权的特征看，基金份额受益权可以作为质押标的。原因如下：其一，基金份额受益权属于财产权。基金份额受益权包括基金份额持有人在基金法律关系存续期间取得基金收益、在基金赎回后取得赎回款、在基金清算后取得剩余基金资产的权利，这些权利都具有财产性。其二，基金份额受益权可以依照法律和基金契约的规定转让。《★★★★★★★信托法》（以下简称“《信托法》”）第48条规定：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外”。《★★★★★★★证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）第70条明确规定，基金份额持有人享有“依法转让或者申请赎回其持有的基金份额”的权利，基金份额的转让即伴随着基金份额受益权的转让，基金份额的自由赎回更可以保障基金份额受益权的流动性。《信托法》第47条明确规定：“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外”。因此，将基金份额受益权向债权人质押在法律上没有障碍。实践中所说的基金质押应当是基金份额受益权的质押，而非基金份额的质押。

    但是，实践中在就基金份额受益权设定质押时要注意让与性上存在的两个问题，一是有的基金因受制于设立目的，基金契约限制基金份额的自由转让，如南方避险增值基金的开放日只能是每周一，赎回并不是在每个交易日都可以进行；二是根据目前的行业做法，基金份额的转让一般都作为非交易过户处理，有的基金契约或招募说明书不允许基金份额的自由转让或者为基金份额的转让设定了诸多条件。当然，如果通过赎回的方式实现基金份额受益权，这两个问题都不会存在，但基金份额的赎回费用一般比基金份额的受让过户费用高。不过，上述两个问题并不否定基金份额受益权的让与性。

    关于基金份额受益权质押的设立方式，笔者认为：基金份额受益权的书面凭证为基金账户卡，属于记名证券，有纸化的记名证券的设质一般要有当事人的合意和交付证券两个行为才能成立，但在目前的情况下，许多基金管理公司已不给基金份额持有人发放基金卡，而是以在基金注册登记人处的登记数据作为享有基金份额受益权的依据。《担保法》没有就基金份额受益权质押的设定方式作规定，大部分基金管理公司的开放式基金业务规则中也没有对基金份额受益权的质押作出明确的指引，实践中，各基金管理公司在这个问题上基本参考了股票质押的做法，即基金份额持有人在和债权人订立了书面的质押协议后，必须双方共同到基金注册登记人处办理质押登记。此时，质押登记是基金份额受益权质押成立的必要条件，而不仅仅是对抗第三人的要件。

    《担保法》规定，股票质押合同自登记之日起生效，对于基金份额受益权质押的生效时间也可以参照这种规定，但在法律尚无明确规定的情况下，当事人需要在质押协议中作约定。（湘财合丰基金管理有限公司 邢颖）

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